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Aktuelle Streitfragen zur D&O-Versicherung

Prof. Dr. Ansgar Staudinger, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Internationales Privat-,Verfahrens- und Wirtschaftsrecht

Zusammenfassung des Vortrages auf dem 2. Düsseldorfer Versicherungsrechtstag im Industrieclub Düsseldorf

I. Grundzüge der D&O-Versicherung

1. Allgemeines

– Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organmitglieder juristischer Personen (sowie teilweise leitende Angestellte).
– VN ist die juristische Person, welche damit die Prämienzahlungspflicht trifft.
– Begünstigte des Vertrags sind die Organmitglieder, welche gegen eine Inanspruchnahme durch Dritte (Außenhaftung) oder die juristische Person (Innenhaftung) abgesichert werden.

2. Rechtsnatur

– Versicherung für fremde Rechnung (§§ 44 – 48 VVG)
– Haftpflichtversicherung (§§ 100 – 112 VVG)

3. Besonderheiten

– In Konstellationen der Innenhaftung ist der Geschädigte nicht ein Dritter, sondern die VN.
– Anders als im Bereich der Berufshaftpflichtversicherungen gilt für die Definition des Versicherungsfalls nicht die Verstoßtheorie, sondern das Anspruchserhebungsprinzip (im Folgenden: Claims-Made).
– Die versicherten Personen werden im Versicherungsvertrag regelmäßig nicht namentlich benannt, so dass unter Umständen eine unbestimmte Vielzahl von Organmitgliedern von der Deckung erfasst ist – es bestehen insofern Parallelen zu einer Gruppenversicherung.

II. Europäisches Zivilverfahrensrecht

1. Anwendbarkeit der Brüssel I-VO

Die internationale (sowie teilweise örtliche) Zuständigkeit richtet sich im Binnenmarkt nach der Brüssel I-VO, sofern der beklagte VR alternativ seinen satzungsmäßigen Sitz, seine Hauptverwaltung oder -niederlassung in einem Mitgliedstaat hat (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 60 Brüssel I-VO).

2. Klägergerichtsstand des Art. 9 Abs. 1 lit. b Brüssel I-VO

– Nach Maßgabe von Art. 9 Abs. 1 lit. b Brüssel I-VO ist dasjenige Gericht inter-national und örtlich („des Ortes“) zuständig, an dem der VN, Versicherte oder Begünstigte seinen Wohnsitz hat.
– Die Vorschrift gilt selbst im Falle von Großrisiken (Umkehrschluss aus Art. 13 Nr. 5 i.V.m. Art. 14 Nr. 5 Brüssel I-VO).
– Teleologische Reduktion von Art. 9 Abs. 1 lit. b Brüssel I-VO bei Gruppenversicherungsverträgen, um unpraktikable Vermehrung von Gerichtsständen zu vermeiden, ist abzulehnen, da ein diesbezüglicher Vorschlag des Europäischen Parlaments nicht in die endgültige Fassung des Rechtsakts übernommen wurde.

3. Möglichkeit einer koordinierten Gerichtsstandsklausel

– Prorogationsschranken des Art. 13 Brüssel I-VO sind zu beachten.
– Gerichtsstandsvereinbarungen zwischen VR und VN entfalten im Lichte der Judikatur des EuGH zur EuGVÜ (EuGH Rs. C-112/03, Société financière et industrielle du Peloux/Axa belgium ua, EuGHE 2005 I 3707 ff.), welche auch auf die Brüssel I-VO übertragen werden kann, keine Wirkung zulasten Dritter. Die versicherten Personen müssen einer derartigen Abrede daher ausdrücklich zustimmen. Ziffer 13.2 AVB-AVG erscheint also nicht unbedenklich.

4. Ausblick: Revision des Art. 9 Abs. 1 lit. b Brüssel I-VO de lege ferenda?

– Denkbar wäre, eine Bereichsausnahme für Gruppendeckungen und Großrisiken im Abschnitt über Versicherungssachen bei der demnächst anstehenden Revision der Brüssel I-VO vorzusehen.
– Die jüngst im sog. „Heidelberg Report“ von den Rechtsprofessoren Hess, Pfeiffer und Schlosser veröffentlichen Thesen lassen eine solche Korrektur jedoch nicht erwarten.

III. Internationales Privatrecht

1. Gegenwärtige Rechtslage

– Gespaltenes Anknüpfungssystem: Auf Verträge, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft (EG) bzw. des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) belegene Risiken abdecken, finden mit Ausnahme der Rückversiche-rung die Art. 7 ff. EGVVG Anwendung. Demgegenüber gelten für alle sonstigen Versicherungsverhältnisse die allgemeinen Kollisionsnormen der Art. 27 bis 36 EGBGB (vgl. Art. 37 Nr. 4 EGBGB).
– Bei Risikobelegenheit inner- und außerhalb der EG bzw. des EWR kommt es zur Vertragsspaltung.

2. Rechtslage ab dem 17.12.2009

a) Intertemporale und räumliche Anwendbarkeit der Rom I-VO

– Die Rom I-VO gilt zwar schon ab dem 17. Dezember 2009 (Art. 29 Rom I-VO), findet intertemporal jedoch nur auf solche Versicherungsverhältnisse Anwendung, die nach diesem Termin, mithin ab dem 18. abgeschlossen werden (Art. 28 Rom I-VO). Für die Dauer einer Tages kommt es auf nationaler Ebene indes zu einem „horror vacui“, da der deutsche Gesetzgeber die Art. 27 ff. EGBGB und Art. 7 ff. EGVVG be-reits zum 17. Dezember aufgehoben hat.
– In räumlicher Hinsicht beansprucht die Rom I-VO grds. in der gesamten Gemeinschaft – einschließlich des Vereinigten Königreichs – Geltung. Allerdings gehört Dänemark nicht zu den Mitgliedstaaten im Sinne des Sekundärrechtsakts (Erwägungsgrund Nr. 46 i.V.m. Art. 1 Abs. 4 Rom I-VO), so dass dort weiterhin das EVÜ herangezogen wird. Demgegenüber haben deutsche Gerichte die Rom I-VO als „loi uni-forme“ auch in Sachverhalten mit Bezug zu Dänemark anzuwenden.

b) (Scheinbar einheitliches) Anknüpfungssystem für Versicherungsverträge

– Die Weichen für die Anknüpfung von Rechtsfragen in Bezug auf Versicherungsverhältnissen stellt Art. 7 Abs. 1 Rom I-VO. Im Rahmen dieser Vorschrift muss allerdings weiterhin nach dem Ort der Risikobele-genheit differenziert werden: Während Versicherungsverträge über Großrisiken stets dem von Art. 7 Abs. 2 Rom I-VO berufenen Recht unterliegen, ist für Masserisiken lediglich dann auf Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO zu rekurrieren, wenn diese im Gebiet eines Mitgliedstaats belegen sind. In allen übrigen Fällen gelangen hingegen die Art. 3, 4 sowie 6 Rom I-VO zur Anwendung.
– Sind Masserisiken sowohl inner- als auch außerhalb der EG bzw. der EWR belegen, kommt es ausweislich von Erwägungsgrund Nr. 33 der Rom I-VO im Einklang mit der schon bisher h.M. zu einer Vertragsspaltung, wenn Art. 7 Abs. 3 respektive Art. 3, 4 sowie 6 Rom I-VO unterschiedliche Sachrechte berufen.

c) Risikobelegenheit

Die Risikobelegenheit gem. Art. 7 Abs. 6 Rom I-VO ist im Lichte von Art. 2 lit. d der zweiten Schadensversicherungsrichtlinie sowie des Auslegungszusammenhangs zu Art. 9 Abs. 1 lit. b Brüssel I-VO am gewöhnlichen Aufenthalt der versicherten Person anzusiedeln.

IV. AGB-Recht

1. Claims-Made als Versicherungsfalldefinition

– Auslöser des Versicherungsfalls ist nach dem Claims-Made-Prinzip nicht die haftungsbegründende Pflichtverletzung der versicherten Person, sondern die spätere Anspruchserhebung durch den Geschädigten.
– Nachteil: Keine Nachhaftung des VR für sog. Spätschäden, d.h. solche, die erst nach Ablauf der Versicherungsperiode auftreten.
– Vorteil: Claims-Made-Prinzip ist eine zeitlich unbegrenzte Rückwärtsdeckung vorvertraglicher Pflichtverletzungen immanent.

2. Anwendbarkeit des AGB-Rechts

– D&O-AVB werden üblicherweise für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und sind daher als AGB im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB zu qualifizieren, soweit der VR als Klauselsteller seine Gestaltungsmacht einseitig durchsetzt.
– Die §§ 305 ff. BGB verlangen nicht, dass eine Partei der anderen wirtschaftlich oder intellektuell unterlegen ist. Sie finden folglich im unternehmerischen Geschäftsverkehr gleichermaßen Anwendung (beachte indes § 310 Abs. 1 BGB). Es können sich mithin sogar Großkonzerne gegenüber ihrem VR auf das AGB-Recht berufen.
– Dessen Anwendbarkeit ist jedoch jüngst durch einen auf eine Nichtzulassungsbeschwerde ergangenen Beschluss des BGH (Az. IV ZR 74/08) für den häufigen Fall, dass die VN zur Verhandlung der Vertragsbestimmungen einen Versicherungsmakler einschaltet, fraglich geworden. Der versicherungsrechtliche Senat argumentiert rein formal, der Versicherer sei in einer solchen Konstellation nicht mehr als Verwender im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB anzusehen. Offen bleibt, ob dies selbst dann gilt, wenn der Makler im Wege eines „vorauseilenden Gehorsams“ Abreden in den Vertragstext aufnimmt, bei deren Fehlen sich der VR ohnehin nicht auf das Geschäft einließe. Dies wird gerade hinsichtlich des Claims-Made-Prinzips relevant, ohne dessen Geltung D&O-Risiken wegen der sich ständig wandelnden Haftungsanforderungen und der damit verbundenen Spätschadenproblematik überhaupt nicht versicherbar wären. Im Lichte der – nach der Judikatur der übrigen BGH-Senate gebotenen – wertenden Betrachtung spricht von daher einiges dafür, allein den VR als Verwender der Versicherungsfalldefinition anzusehen, obwohl diese faktisch durch den auf Seiten der VN stehenden Makler in den Vertrag einbezogen wurde. Letzteres deckt sich im Ausgangspunkt mit einem Urteil des 12. Zivil-senats zum Mietrecht:
– „Zwar wird der Vermieter in der Regel Verwender des Vertragsformulars sein, aber es kann auch – z.B. bei entsprechender Marktstärke – der Mieter sein […]. Im vorliegenden Fall hat der in erster Instanz einvernommene Zeuge Dr. S. ausgesagt, dass das beim Abschluß benutzte Vertragsformular von der Maklerfirma A. übersandt worden sei. In zweiter Instanz haben die Parteien demgemäß im wesentlichen darum gestritten, wem die Handlungsweise der Maklerin zuzurechnen sei. Insoweit kommt es aber nicht entscheidend darauf an, mit welcher Partei die Maklerin in Vertragsbeziehungen stand, sondern darauf, auf wessen Initiative es zurückzuführen war, dass die Maklerin das Vertragsformular vorgeschlagen hat […].“ [BGHZ 130, 50, 57 f.; zustimmend MünchKommBGB/Basedow, § 305 BGB Rdn. 26]

3. Einbeziehungskontrolle

Keine Hindernis für Einbeziehung des Claims-Made-Prinzips in den Versicherungsvertrag ist § 305c Abs. 1 BGB. Jene Versicherungsfalldefinition erscheint nämlich im Bereich der D&O-Versicherung als so gebräuchlich, dass die VN mit ihrer Maßgeblichkeit rechnen muss. Schließlich enthält § 100 VVG weder einen bestimmten Anknüpfungspunkt für die versicherte Gefahr noch ist mit der Verwendung des Wortes „Haftpflichtversicherung“ in der Police die Geltung des dort üblichen Verstoßprinzips zwingend verbunden, wenn aus dem Gesamtzusammenhang der Bedingungswerks erkennbar wird, dass es sich bei der D&O um ein Spezialprodukt für Unternehmen handelt.

4. Inhaltskontrolle

– Die Versicherungsfalldefinition ist nach § 307 Abs. 3 BGB kontrollfähig, da keine bloße Leistungsbeschreibung enthält.
– Weil das Claims-Made-Prinzip die Nachhaftung des VR ausschließt, stellt es einen so gravierenden Nachteil dar, dass es ohne Ausgleich eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB bewirkte (OLG München, NZG 2009, 714 ff. m. Anm. Staudinger).
– Eine solche Kompensation ergibt sich grds. aus der unbegrenzten Rückwärtsdeckung, die dem Claims-Made-Prinzip immanent ist. Dieser Vorteil darf jedoch nicht wieder vollständig entwertet werden. Zulässig erscheint es gerade noch, den Versicherungsschutz für vorvertragliche Pflichtverletzungen einzuschränken, von denen die versicherte Personen entweder Kenntnis hatte oder auf Grund grober Fahrlässigkeit in Unkenntnis war (so auch OLG München, NZG 2009, 714, 715 f.).
– Anders liegt es, wenn AVB auch ein „Kennenmüssen“ genügen lassen (vgl. Ziffer 3.2 AVB-AVG). Dieser Begriff ist § 122 Abs. 2 BGB entlehnt und deshalb gesetzähnlich auszulegen. „Kennenmüssen“ erfasst hiernach auch solche Pflichtverletzungen, über die eine versicherte Person lediglich wegen leichter Fahrlässigkeit in Unkenntnis war (a.A. Ihlas, D&O – Directors and Officers Liability, 2. Aufl. 2009, S. 382). Da die Tatbestände der Organhaftung regelmäßig gleichermaßen ein Verschulden voraussetzen (vgl. §§ 93 Abs. 1 AktG, 43 Abs. 1 GmbHG), bleibt der Rückwärtsversicherung folglich kein eigener Anwendungsbereich mehr. Es mangelt also an einem hinreichenden Ausgleich für die fehlende Nachhaftung, so dass diese Ausprägung des Claims-Made-Prinzips gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist.

5. Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit der Versicherungsfalldefinition

– Bei Unwirksamkeit der Versicherungsfalldefinition gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB tritt das dispositive Gesetzesrecht nach Maßgabe von § 306 Abs. 2 BGB an ihre Stelle. Problematisch ist jedoch, dass § 100 VVG gerade keinen An-knüpfungspunkt enthält, der geeignet wäre, die so aufgeworfene Lücke zu schließen. Einen Ausweg böte allenfalls eine ergänzende Vertragsauslegung.
– Vorzugswürdig erscheint es daher vielmehr, nicht das Claims-Made-Prinzip als solches, sondern die eigentliche Belastung in Gestalt der Rückwärtsversicherungsausschlusses zu eliminieren. Letzterer würde durch § 2 Abs. 2 Satz 2 VVG ersetzt, nach dem allein die positive Kenntnis vom Versicherungsfall-eintritt schadet.

V. Rechtsfolgen von Obliegenheitsverletzungen eines einzelnen Versicherten – Einzel- oder Gesamtwirkung zulasten aller übrigen?

1. Auslegung von § 47 Abs. 1 VVG nach Wortlaut, Historie und Teleologie der Vorschrift

– Im Wortlaut von § 47 Abs. 1 VVG ist vom Verhalten und der Kenntnis des, d.h. eines Versicherten die Rede. Gruppenversicherungsähnliche Konstellationen wie bei D&O-Policen finden keine ausdrückliche Erwähnung.
– Beim Erlass von § 79 Abs. 1 VVG a.F. konnte der historische Gesetzgeber die D&O-Versicherung als verhältnismäßig neues Produkt mit ausländischen Wurzeln nicht im Blick haben. Auch für die Neufassung in § 47 Abs. 1 VVG hat sich die Legislative ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf nicht mit den dort auftretenden Problemen auseinander gesetzt.
– § 47 Abs. 1 VVG soll verhindern, dass dem VR Nachteile aus der Rollenspaltung von VN und versicherten Personen entstehen. Jener bezweckt darüber hinaus indes keine Schlechterstellung der Beteiligten gegenüber VN anderen versicherungsrechtlichen Mehrpersonenverhältnissen (dazu sogleich unter 2.).

2. Vergleich mit reiner Eigen-, kombinierter Eigen- und Fremd- sowie reiner Fremdversicherung

– Bei der reinen Eigenversicherung (Beispiel: Halter eines gemeinschaftlich genutzten Fahrzeugs schließen einen Kfz-Haftpflichtversicherungsvertrag ab) wirken Obliegenheitsverletzungen stets nur zulasten des in concreto Han-delnden, sofern kein Zurechnungsgrund (Repräsentanteneigenschaft, Figur des Wissensvertreters usw.) zu berücksichtigen ist.
– Im Falle einer kombinierten Eigen- und Fremdversicherung (Beispiel: Kfz-Haftpflicht zugunsten des Halters unter gleichzeitiger Mitversicherung des Fahrers) lassen Obliegenheitsverletzungen des Versicherten die Deckung des VN gleichermaßen unberührt, sofern kein Zurechnungsgrund existiert.
– Zwar gibt es bisher keine höchstrichterliche Judikatur zu einer reinen Fremdversicherung. Das OLG Stuttgart (r+s 1992, 331 f.) hatte allerdings einen Fall zu entscheiden, in dem für ein Leasingfahrzeug sowohl zugunsten des Lea-singgebers als auch (von der VN verschiedenen) -nehmers eine Kfz-Haftpflicht abgeschlossen worden war. Im Anlassstreit berief sich der VR nach einer Obliegenheitsverletzung des Leasingnehmers auch gegenüber dem -geber auf Leistungsfreiheit. Zwar erlaubt das OLG eine Zurechnung zulasten des Letzteren, stützt diese jedoch allein auf die Repräsentanteneigenschaft des Leasingnehmers.
– Schlussfolgerung: Obliegenheitsverletzungen wirken stets nur zulasten desjenigen, der tatsächlich gehandelt hat, da regelmäßig allein dessen versichertes Interesse betroffen ist. Eine teleologische Auslegung von § 47 Abs. 1 VVG ergibt mithin, dass kraft dieser Vorschrift für die D&O-Versicherung nichts anderes gelten kann. Das Fehlverhalten einer versicherten Person müssen sich die übrigen mithin nicht über § 47 Abs. 1 VVG entgegen halten lassen. Für eine solche Rechtsfolge bedürfte es vielmehr eines besonderen Zurechnungsgrundes.

Die verhaltenssteuernde Wirkung des
D&O-Pflichtselbstbehalts gemäß § 93 Abs. 2 S. 3 AktG

Thesen des Vortrages von Frau  Dr. Julia-Rebecca Koch, Kleist Versicherungsmakler , Münster auf dem 2. Düsseldorfer Versicherungsrechtstag im Industrieclub Düsseldorf

Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) ergänzt den § 93 Abs. 2 des Aktiengesetzes um einen dritten Satz zum Versicherungsschutz für Vorstände für Risiken aus Ihrer Tätigkeit für die Gesellschaft. § 93 Abs. 2 AktG enthält eine Haftungsgrundlage für Vorstandsmitglieder, die die Sorgfalt des ordentlichen Geschäftsmanns außer Acht lassen und Pflichten verletzen. Der Vorstand hat sich in diesem Fall gegenüber der eigenen Aktiengesellschaft zu verantworten.

Dieses persönliche Haftungsrisiko der Vorstandsmitglieder wird in Deutschland seit etwa 15 Jahren mit sogenannten D&O-Versicherungen gedeckt. Die Kosten für diese Versicherung trägt das Unternehmen – aus folgenden Gründen:

Das Unternehmen schafft sich Vollstreckungsmasse. Auch bei angemessener Vergütung gibt es aus Sicht des Unternehmens das Risiko, dass der Vorstand durch eine Management-Pflichtverletzung einen größeren Schaden verursacht, als dieser wirtschaftlich in der Lage ist aus seinem Privatvermögen auszugleichen.

Das global ausgerichtete Unternehmen kann mit der Haftpflichtversicherung für die Unternehmensleiter Risiken begegnen, die mit der Ausrichtung in andere Rechtskreise verbunden sind, in denen es leichter zum Anspruch gegen Geschäftsleiter kommen kann. Beispielsweise ist im anglo-amerikanischen Rechtsraum die Inanspruchnahme des Managements selbst durch Dritte sehr viel leichter möglich – als Korrektiv enthält die dortige Rechtssystematik die Möglichkeit der Enthaftung oder des „Company Reimbursements“, die aber das deutsche Recht so nicht kennt.

In die D&O-Versicherung, die ihrem Wesen nach eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für fremde Rechnung (§§ 43 f. VVG) ist, greift nunmehr der Gesetzgeber mit einer neuen Vorschrift ein:

„Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 % des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der jährlichen festen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.“

Dazu führt der Gesetzgeber aus, dass die Neuregelung die Pflicht aus § 76 Abs. 1 AktG, ein Unternehmen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns zu leiten, flankiere. Die Regelung habe verhaltenssteuernde Wirkung. Die Haftung mit dem Privatvermögen wirke Pflichtverletzungen präventiv entgegen.

Die grundsätzliche Intention des gesamten Gesetzes ist nicht falsch. Der Pflichtselbstbehalt in der D&O-Versicherung ist allerdings nicht geeignet, die gesetzgeberischen Ziele zu erreichen, da er das Verhalten von Unternehmensleitern in Aktiengesellschaften nicht beeinflussen kann.

Dass sich aus Haftung grundsätzlich auch verhaltenssteuernde Wirkung ergibt, ist unstreitig. Die Haftung des Organmitglieds ergibt sich bereits aus § 93 Abs. 2 AktG. Die Haftung ist sehr scharf – eine der schärfsten der Welt. Vorstandsmitglieder haften für jeden Grad des Verschuldens und nach § 93 Abs. 2 S. 2 AktG liegt die Beweislast für die Anwendung der erforderlichen Sorgfalt bei den Vorstandsmitgliedern.

Die These, dass der Selbstbehalt verhaltenssteuernd wirkt, impliziert nun aber, dass der Abschluss einer D&O-Versicherung sich entlastend auf das Verhalten des Vorstands auswirke. Diese These stimmt nur dann, wenn die D&O-Versicherung das scharfe Haftungsschwert, welches gegen das Organmitglied gerichtet ist, abstumpft oder vollständig abwehrt. Die Deckung müsste jede Art von Haftung in jeder Größenordnung kompensieren.

Unseres Erachtens darf bezweifelt werden, dass Vorstände im Vertrauen auf ihre D&O-Versicherung anders handeln, als sie ohne Versicherungsschutz gehandelt hätten. Die Vorstellung, dass Versicherungsnehmer im Vertrauen auf die Haftpflichtversicherung sorglos sind, ist unzutreffend.

Wir lassen uns von Ärzten operieren und von Anwälten beraten, die – hoffentlich – haftpflichtversichert sind. Und niemand glaubt, dass sie im Vertrauen auf ihre Haftpflichtversicherung ihren Job weniger sorgsam erledigen.

Sorglosigkeit im Vertrauen auf einen Haftpflichtversicherungsschutz oder konkret auf eine D&O-Deckung kann aus vielfältigen Gründen nicht angenommen werden:

Die Leistung der Haftpflichtversicherung ist in ihrer Höhe immer auf die Versicherungssumme beschränkt, die Haftung für Managementpflichtverletzungen ist in ihrer Höhe dagegen unbeschränkt und kann deutlich über die Versicherungssumme hinausgehen.

Ferner decken D&O-Versicherungen auch bei ausreichender Versicherungssumme nicht jeden Schaden ab – niemals versichert ist etwa die wissentliche Pflichtverletzung. Im Umkehrschluss: Die D&O hilft nur dann, wenn Pflichtverletzungen unwissentlich begangen werden.

Insofern kann jemand, der es nicht besser weiß, nicht von einem Selbstbehalt beeinflusst werden. Diese These hatte auch Prof. Hirte in seiner Stellungnahme zum Rechtsausschuss des Bundestages vorgetragen – leider ohne den gewünschten Erfolg.

Darüber hinaus kann es individuelle Ausschlüsse für besondere Risikoexponierungen geben: Beispielsweise wollen die überwiegenden D&O-Anbieter für Banken nicht das Risiko fehlerhafter Kreditvergabe versichern.

Zuletzt ist zu berücksichtigen, dass in den Vorstandsetagen gemeinhin bekannt ist, dass in der Vergangenheit bereits D&O-Versicherungsverträge erfolgreich angefochten wurden und sich auch daher das uneingeschränkte Vertrauen in die Deckung verbietet.

Wenn nun also die D&O-Versicherung nicht geeignet ist, sich auf das Verhalten des Vorstands auszuwirken, kann auch der Selbstbehalt nicht verhaltenssteuernd wirken.

Das neue Lauterkeitsrecht und die Versicherungswirtschaft

Thesen aus dem Vortrag von Prof. Dr. Oliver Brand, LL.M. Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Privatversicherungsrecht, Wirtschaftsrecht und Rechtsvergleichung, Universität Mannheim gehalten auf dem 2. Düsseldorfer Versicherungsrechtstag am 23. Oktober 2009 im Industrieclub Düsseldorf

I. Grundlegung

1. Es gibt ein Sonderlauterkeitsrecht der Versicherungswirtschaft. Dieses zeichnet sich durch drei Besonderheiten aus:

Wettbewerb. Der Wettbewerb auf dem Versicherungsmarkt ist traditionell von Beziehungswettbewerb geprägt. Vor der Deregulierung 1994 herrschte in vielen Sparten daneben lediglich moderater Preiswettbewerb. Auch nach der De-regulierung kommt es zwar zu verstärktem Preiswettbewerb, aber nur in einigen Sparten auch zu einem Konditionenwettbewerb.

Rechtsquellen. Neben das UWG treten Anordnungen der BAFin und Ver-bandsrecht (etwa Wettbewerbsrichtlinien der Versicherungswirtschaft). Das Verbandsrecht versteht sich als „Konkretisierung des allgemeinen Wettbe-werbsrechts“ für die Versicherungswirtschaft. Tatsächlich handelt es sich um eine wechselseitige Konkretisierung. Im Bereich der Vertriebsmethoden sind die Wettbewerbsrichtlinien lückenhaft.

Ansprüche und Anspruchsteller. Die Verfolgung von Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht liegt im Wesentlichen in den Händen der Wettbewerbszentrale. Allerdings ist die informelle Selbstkontrolle innerhalb der Versicherungs-wirtschaft stark. Aufgrund der Verfolgungssituation sind Abmahnung und Un-terlassung die Hauptrechtsbehelfe.

2. Schwerpunkte. Kernvorwürfe auf dem Gebiet des Versicherungswesens sind irreführende Werbung, unlautere vergleichende Werbung, der Einbruch in Vertragsbeziehungen (Kunden und Mitarbeiter), unlautere Testwerbung sowie die Verwendung unlauterer Vertriebsmethoden. Letzterer Bereich gewinnt stark an Bedeutung.

II. UWG-Novelle 2008

3. Die UWG-Novelle von 2008 bringt für die Versicherungswirtschaft – abgesehen von dem gesondert behandelten Problemkreis der Telefonwerbung – drei relevante Änderungen mit sich: einen neuen Anknüpfungspunkt für den Vorwurf der Unlauterkeit, eine Neuordnung der Generalklausel und eine Neuordnung des Irreführungstatbestands.

4. Geschäftliche Handlung. Der neue Anknüpfungspunkt bringt auch Handlungen nach Vertragsschluss in den Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts. Für diesen Bereich hat das neue Merkmal des „Zusammenhangs mit der Förde-rung des Absatzes“, das die Wettbewerbsförderungsabsicht des alten Rechts ersetzt, Begrenzungsfunktion. In der Versicherungswirtschaft sind jetzt auch AVB, die gegen § 307–310 BGB verstoßen, Verstöße gegen § 1–6 VVG-InfoV sowie ein Verstoß gegen § 20 II 2 AGG lauterkeitsrechtlich von Belang.

5. Neuordnung der Generalklausel. Aus der Generalklausel des § 3 I, II UWG wurden die „schwarze Liste“ (Anh. Zu § 3 III UWG) sowie die unzumutbaren Belästigungen nach § 7 UWG ausgegliedert. Für sie gilt insb. die Bagatellklausel des § 3 I UWG nicht. Die „schwarze Liste“ enthält per-se-Verbote. Von diesen sind für die Versicherungswirtschaft die Nr. 1, 7, 10, 26 und 27 – nicht aber Nr. 12 – von besonderer Bedeutung. Die speziell auf die Versicherungswirtschaft zugeschnittene Regel der Nr. 27 dürfte keine besondere praktische Bedeutung erlangen.

6. Neuordnung des Irreführungstatbestands. Der neugefasste und ergänzte Tatbestand des Irreführens durch Unterlassen in § 5a UWG ist ein alternativer lauterkeitsrechtlicher Anknüpfungspunkt etwa für die Verletzung nachvertraglicher Informationspflichten des Versicherers nach § 6 VVG-InfoV

III. Telefonwerbung

7. Der Telefonvertrieb hat durch die UWG-Novelle von 2008 und durch das Gesetz zur Bekämpfung unlauterer Telefonwerbung einen neuen lauterkeitsrechtlichen Rahmen bekommen.

8. UWG-Novelle 2008. Die Neuregelung des Lauterkeitsrechts von 2008 beinhaltet zwei wesentliche Erkenntnisse zu § 7 II Nr. 2 UWG. (1) Die unlautere Tele-fonwerbung nach dieser Vorschrift ist jetzt ein per-se-Verbot. (2) Der erste An-ruf ohne Einwilligung des angerufenen Verbrauchers begründet bereits – wie bisher und konform mit der UGP-Richtlinie – den Vorwurf der Unlauterkeit.

9. Gesetz zur Bekämpfung unlauterer Telefonwerbung. Zwei weitere Änderungen lauterkeitsrechtlicher Natur bringt die Neuregelung der Telefonwerbung von 2009 mit sich. (1) Die Einwilligung des Angerufenen wird konform mit der Datenschutzrichtlinie 2002 auf eine ausdrückliche beschränkt. (2) Verstöße gegen § 7 II Nr. 2 UWG sind jetzt ordnungswidrig. Eine Bußgeldregel enthält der neue § 20 UWG.

10. Beim Versicherungsvertrieb sind Anrufe nach Zusendung eines Angebots, Anrufe zum Zweck der Vertragsänderung oder -anpassung, zum Zweck des Ab-schlusses weiterer Versicherungen oder zum Zweck der Widergewinnung eines Kunden nach Kündigung oder Widerruf („Nachbearbeitung“) an § 7 II Nr. 2 UWG zu messen. Grenzfälle bilden Hinweise auf Risiken, die bisher nur vermeintlich versichert waren und Anrufe bei Gefahr in Verzug nach der Kündigung eines Versicherungsvertrags, aber vor deren Wirksamkeit.